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12 de Agosto de 2022
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    Tudo o que você precisa saber sobre AFAC - Adiantamento para Futuro Aumento de Capital Social

    Juridieduc Conteúdo Jurídico , Advogado
    há 4 meses

    Em linhas gerais, o AFAC pode ser definido como uma transferência de valores por um investidor, com intuito de aumento de capital a posteriori em sociedade investida, condicionado à deliberação formal por seus sócios em momento oportuno e futuro, ou seja, são recursos que as empresas recebem de seus acionistas ou cotistas para aumentar seu capital. Contudo, como o próprio nome sugere, esse aumento de capital vai ocorrer em uma data futura.

    Isso porque o AFAC não é subscrito nem integralizado, o que significa que não integra o capital social no momento presente e sim apenas em uma data futura. Logo, o capital social da empresa só irá aumentar após a subscrição, devendo todos os sócios obter conhecimento e aprovar o ingresso de novos recursos na sociedade.

    A natureza jurídica do AFAC não é bem definida no ordenamento jurídico brasileiro, posto que alguns entendem que referido documento é, em sua essência, um equity empresarial, e outros entendem se tratar de um mútuo. O primeiro entendimento é mais defendido por juristas quando estão defendendo contribuintes ou responsáveis tributários, pois diminui a carga tributária e evita a incidência de IOF na operação. Já o segundo entendimento é mais defendido pelo Fisco e por Agentes Fiscais, pois aumenta a carga tributária sobre a operação.

    Os fundamentos sociais e econômicos que levam as pessoas a utilizarem esse tipo de instrumento são:

    · Necessidade de aportar recursos de novo sócio sem que se altere a estrutura societária naquele momento específico, por exigir discussão sobre diluição e proporção da participação societária a ser conferida ao sócio ingressante;

    · Ausência ou impossibilidade de comparecimento de um ou mais sócios para a deliberação acerca da entrada de novo sócio ou aumento de capital;

    · Impossibilidade de valoração do preço da ação no momento do ingresso de novo sócio na sociedade, em razão da necessidade e cálculo específico a ser realizado por especialistas financeiros; e

    · necessidade imediata de aporte de recursos na sociedade para quitação de obrigação vencida ou vincenda, por falta momentânea de caixa, sem haver tempo hábil para deliberação dos sócios em AGE sobre a questão e proporção do capital social com base no referido aporte.

    No que tange ao regramento normativo do AFAC, na legislação brasileira não existe nenhum dispositivo específico, entretanto podemos encontrar alguns dispositivos no Código Civil e na Lei das S.A. (Lei nº 6.404/76), tratando dessa figura, e podendo servir como base normativa mínima para permitir a realização do AFAC.

    Importante, observar que o Conselho Federal de Contabilidade tratou rapidamente sobre o AFAC na Resolução 1.159/2009, quando da aprovação do comunicado técnico CTG 2000, itens 68-69, tratando das formas de lançamento e contabilização do AFAC.

    No que se refere aos tipos e requisitos obrigacionais do AFAC, cumpre esclarecer inicialmente que quando a aplicação de recursos tiver o objetivo de aumentar o capital social, o AFAC será considerado irretratável, isto é, não poderá ser anulado ou alterado. Por sua vez, quando a finalidade do AFAC for prover recursos para a empresa por um curto período, será considerado retratável e o sócio ou acionista poderá reaver os valores aplicados. Assim, o AFAC pode ser retratável ou irretratável, a depender do motivo econômico que fundamenta sua existência.

    No aspecto obrigacional da contratação, e pela ausência de regramentos jurídicos em sentido estrito, o AFAC não apresenta grandes diferenças dos demais contratos de investimentos societários, sendo que suas obrigações podem ser acordadas seguindo as premissas da livre iniciativa das partes.

    Por conta disso, a elaboração do contrato de AFAC, em regra, é livre, seguindo premissas similares aos contratos de equaty, todavia, é recomendável que o contrato abranja:

    · O motivo do adiantamento (conforme indicado nos itens do tópico anterior);

    · As condições do pagamento, adiantamento ou de aporte;

    · Quando estivermos tratando de aportes, a fixação das metas ou das condições que serão o trigger para o pagamento;

    · Se haverá ou não a hipótese de retratamento do investidor;

    · As garantias societárias que envolvem a operação (drag along, tag along, put in, put on, lock up e etc); e

    · A obrigação e os prazos para que a pessoa investida obtenha todas as autorizações e adeque o seus documentos estatutários e sociais para recebimento do AFAC e ingresso do novo investidor.

    Importante ressaltar que quando o AFAC resultar no aumento ou alteração do capital social através de sua efetiva incorporação, os sócios deverão deliberar em reunião ou assembleia sobre tal questão, pois essa medida modificará o percentual de participação dos sócios e investidores do quadro societário, podendo levar na sua diluição, ensejar o trigger para execução de eventuais garantias societárias ou ensejar a modulação proporcional de sua participação acionária. Assim, é usual que os sócios minoritários tenham bastante cautela quando forem deliberar sobre a aprovação do AFAC e sua futura incorporação ao capital social, pois poderão ter seus direitos restritos com a diminuição na participação societária.

    Ademais, deve ser levado em consideração que o limbo legislativo sobre a figura do AFAC gera certa insegurança na contratação, pois determinados mecanismos contratuais, quando presentes, aumentam o risco do contrato de AFAC ser interpretado como documento diverso do pretendido inicialmente pelas partes, como, por exemplo, as figuras do mútuo conversível e do investidor anjo.

    Os principais dispositivos que ensejam essa discussão, as quais devem ser evitadas neste tipo de contratação, a fim de se evitar a desvirtuação da figura do AFAC são: (i) cláusulas que versam sobre governança empresarial; (ii) retratação do investidor; e (iii) prazo extenso para realização dos aportes e alteração do contrato social.

    O AFAC também gera efeitos na esfera contábil, pois, em regra, quando tipificado como equity ele é registrado como parte do patrimônio líquido, seguindo, ainda, todas as disposições previstas na Resolução 1.159/2009 do Conselho Federal de Contabilidade, todavia, caso seja interpretado como mútuo, deverá ser contabilizado no passivo não circulante, sendo que tais obrigações devem ser realizadas e atendidas pela pessoa investida, quando da celebração do negócio e recebimento dos valores.

    No que tange aos riscos do contrato de AFAC é importante salientar que é uma figura pouca falada no âmbito jurídica e administrativo, o que gera uma menor fiscalização e maior insegurança jurídica sobre o tema, e consequentemente um maior abuso das partes na criação de mecanismos de controle e retratabilidade, que impactam, principalmente, em sua natureza jurídica.

    Os principais riscos constatados são:

    1) Equity ou mútuo:

    Conforme mencionado, a principal discussão envolvendo a natureza jurídica do AFAC reside em saber se seria tal instrumento essencialmente um aumento de capital (equity) ou um mútuo (debt) entre o investidor e a sociedade investida.

    Uma vez que seja efetuado um AFAC entre o sócio e a sociedade investida não há – naquele momento – um ato jurídico formalizando o aumento de capital social (deliberação dos sócios em assembleia ou alteração no contrato social), esse “limbo” momentâneo entre a concessão dos valores e a formalização do aumento de capital, gera a discussão sobre qual seria a natureza jurídica desse aporte financeiro na sociedade.

    Diz-se que, no caso de existir cláusula de devolução dos montantes aportados, e não ser irretratável e irrevogável o aumento de capital futuro, o AFAC aproxima-se de uma dívida condicionada da sociedade recebedora dos valores inominados perante o investidor. Isto porque tais montantes serão devolvidos ao investidor que os aportou, caso não sejam tomados os procedimentos contratuais e societários necessários para formalizar o aumento de capital. Assim, o AFAC ganharia conotações de mútuo por prazo indeterminado.

    Por outro lado, se inexistir cláusula de devolução dos montantes aportados, e o AFAC for realizado de forma irretratável e irrevogável, o AFAC aproximar-se-ia de um aumento de capital, a ser formalizado em momento futuro, uma vez que o investidor não faria jus a receber tais montantes de volta, mas somente, quotas ou ações da sociedade investida, no momento oportuno.

    Outrossim, a principal discussão gira em torno de saber se, ainda que o AFAC seja celebrado com cláusula de devolução de valores ou não seja realizado de forma irretratável e irrevogável, isso seria suficiente para qualificá-lo, juridicamente, como um mútuo, e não aumento de capital social.

    2) Governança e Investidor Oculto:

    O AFAC é instrumento que comporta, facilmente, cláusulas de governança e controle empresarial da sociedade investida, sendo possível incluir-se no documento mecanismos para que o investidor participe e exerça certo controle social sobre as decisões da empresa investida, antes e após ingressar, efetivamente, em seu quadro social.

    Ocorre que, esses mecanismos de governança, em seu sentido epistemológico de pactuação, são típicos de contratos de investidores anjos. Logo, caso o AFAC preveja cláusulas nesse sentido, pode haver a interpretação de que o investidor do AFAC, na verdade, está se portando como um investidor oculto ou de captable, que já exerce poder mandatório sobre a empresa e tão somente não consta formalmente em seus atos constitutivos.

    Caso esse entendimento se tipifique no caso concreto, o contrato de AFAC será sujeitado aos regramentos da Lei nº 155/16, o que mudará a alocação de riscos inicialmente realizada pelas partes e desvirtuará o documento como um todo, mudando sua tributação e regimento de responsabilidade.

    3) Tributação:

    Na hipótese da qualificação do AFAC como um aumento de capital (equity) a termo, não existiria qualquer incidência de IOF nesse caso, sob qualquer de suas modalidades. Isto porque o aporte ou aumento de capital social por investidor residente no Brasil em sociedade brasileira não se subsome a nenhum dos aspectos materiais das hipóteses de incidência tributária do referido tributo, ou seja, a operação de aumento de capital social doméstico não é fato gerador de:

    · IOF-Câmbio: pois não envolve liquidação de operação cambial representada pela entrega de moeda nacional ou estrangeira em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição do investidor;

    · IOF-Título: pois não envolve aquisição, cessão, resgate, repactuação ou pagamento para liquidação de títulos e valores mobiliários;

    · IOF-Seguro: pois não envolve recebimento de prêmio de seguro;

    · IOF-Crédito: pois não envolve uma “operação de crédito”, haja vista que não exige a devolução do montante financeiro da transação entre as partes (esse é o maior motivo de discussão no CARF).

    Por outro lado, na hipótese da qualificação do AFAC como um mútuo (debt), poderá haver incidência de IOF nesse caso, mais especificamente, IOF-Crédito. É o que dispõe o art. 3º do RIOF.

    Neste caso, a alíquota de IOF-Crédito será, para empréstimos concedidos a mutuário pessoa jurídica, seguindo as alíquotas vigentes na federação brasileira no momento de ocorrência do fato gerador.

    O assunto é extremamente polêmico no Brasil, principalmente quando discutido perante a Receita Federal, em decorrência do Parecer Normativo CST 17/1984 (“PN CST 17/84”), e em face do Processo Administrativo Sancionar de nº 21/04 da CVM.

    O último entendimento prolatado pela CVM segue o seguinte sentido:

    ‘’(…) a não ser que o AFAC contenha cláusula que preveja o não pagamento, estabelecendo que o aumento de capital será a única utilização possível dos recursos mutuados, ele nada mais é do que um mútuo que contempla uma opção de investimento. Portanto, a análise que se faz em primeiro lugar é de crédito, fazendo-se subsidiariamente uma análise de investimento.

    Assim, ou o AFAC é um mútuo que pode ser utilizado, de acordo com a faculdade do mutuante, para aumento de capital (hipótese em que a análise que será feita inclui uma análise de crédito como outra qualquer), ou o AFAC não permite a alternativa de pagamento em dinheiro. Ele, portanto, é uma faculdade de integralização de futuro aumento de capital. E, neste caso, os deveres dos administradores que a ele aplicam são os mesmos que se aplicam à decisão de uma análise de investimento em aumento de capital’’. (Voto proferido pelo presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, na Sessão de Julgamento do dia 15 de maio de 2007).

    Com relação ao entendimento partilhado pela Receita Federal, o Parecer Normativo CST 17/1984 (“PN CST 17/84”) consignou o entendimento de que os adiantamentos de recursos financeiros, sem remuneração, para sociedade coligada, interligada e controlada deverão ser capitalizados na primeira Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) ou primeira alteração contratual da sociedade ou em, no máximo, 120 dias, contados do encerramento do período-base da sociedade tomadora dos recursos, mesmo que haja menção contratual irrevogável para o aumento de capital. Extrapolado tal prazo, a natureza jurídica do AFAC passará a ser de mútuo, sujeitando-se a tributação competente.

    O entendimento no CARF e no Poder Judiciário também é dualístico sobre a questão de eficácia e legalidade do defendido pela Receita e CVM envolvendo tipificação do AFAC como equity ou mútuo, principalmente quanto a legalidade do prazo de 120 dias, conforme julgados que seguem:

    Defendendo a ilegitimidade do prazo de 120 dias:

    ‘’IRPJ. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. DESCARACTERIZAÇÃO POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 120 DIAS PARA CAPITALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O não atendimento pelo contribuinte ao prazo fixado em parecer normativo para a capitalização de AFAC não pode implicar descaracterização do ato societário praticado quando celebrado em caráter irrevogável e irretratável, e, menos ainda, hipótese de imposição tributária dela decorrente. Ao impor que o prazo para a capitalização do AFAC seria de 120 dias, o Parecer Normativo CST nº 17/84 extrapolou a sua competência, criando obrigação tributária desprovida de base legal. O Parecer Normativo não pode modificar a natureza do ato societário praticado, no caso de caráter irrevogável e irretratável, apenas pelo fato de que entende ser “razoável” e “suficiente” o prazo de 120 (cento e vinte dias) para a respectiva capitalização. Há inúmeras razões de ordem fática e jurídica para que o AFAC não seja convertido em capital no prazo assinalado pelo Parecer Normativo e tais circunstâncias não podem alterar a natureza e substância jurídica do ato praticado, especialmente quando, reitere-se, o AFAC é praticado em caráter irrevogável e irretratável. O não atendimento ao prazo fixado no parecer normativo não pode implicar descaracterização do AFAC e, menos ainda, hipótese de criação de obrigação tributária dela decorrente, como ocorre no caso’’. (Acórdão nº 3301-002.282 CARF).

    ‘’Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF Ano-calendário: ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. OPERAÇÃO DE MÚTUO. FALTA DE NORMA ESPÉCÍFICA. Na falta de uma norma específica do IOF que imponha prazo limite para a capitalização dos chamados adiantamentos para futuro aumento de capital -AFAC, consubstancia ilegítima a cobrança de imposto sobre os adiantamentos quando esses, de fato, restam utilizados para aumento de capital’’ (Acórdão: 3302-007.242; Publicação 10/06/2019; Número do Processo: 10380.014637/2008-75 CARF)

    TRIBUTÁRIO. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL – AFAC. INCABIMENTO DA INCIDÊNCIA DO IOF – IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. II. O AFAC – adiantamento para futuro aumento de capital corresponde a valores recebidos pela empresa de seus acionistas ou quotistas destinados a serem utilizados como futuro aporte de capital. Na hipótese, a autora informou ter realizado em favor de suas empresas coligadas o adiantamento para futuro aumento de capital, demonstrando não ter a operação configuração de mútuo para fins de incidência do IOF, sobre parte do crédito constituído no processo administrativo n.º 10510.003371/2006-41. (...) IV. No caso de não haver autorização no estatuto (art. 166, II c/c o art. 168 da Lei n.º 6.404/76), o aumento do capital será realizado em assembleia geral extraordinária, a qual não possui prazo para acontecer. Também na legislação societária não se verifica prazo para que o aumento do capital ocorra.” (TRF 5 – APELREEX 25015-SE no Processo nº 0000966-12.2011.4.05.8500, julgado em 20 de novembro de 2012 – Quarta Câmara – Rel. Des. Ivan Lira de Carvalho)

    Defendendo a legitimidade dos 120 dias:

    ‘’LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Aplica-se a regra do § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional CTN na hipótese em que houve pagamento antecipado do imposto, ainda que parcial, e a do artigo 173, inciso I do CTN quando não houve pagamento. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. OPERAÇÃO DE MÚTUO. Para que os recursos aportados em empresa controlada a título de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital – AFAC não configurassem uma operação de mútuo, o aumento de capital deveria ter sido realizado por ocasião da primeira alteração contratual da sociedade investida que ocorresse imediatamente após o recebimento dos recursos financeiros ou, não ocorrendo tal alteração contratual, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias contados a partir do encerramento do período-base em que a investida recebeu os recursos financeiros. Assim não ocorrendo, resta caracterizada a operação de mútuo, sujeita à incidência do IOF’’ (Acórdão nº 15-21537 CARF)

    Cláusula de retratabilidade:

    ‘’RECUPERAÇÃO JUDICIAL – GRUPO RENOVA – CEMIG QUE EMPRESTOU R$ 36.500.000,00, POR MEIO DE TRÊS CONTRATOS DE MÚTUO NA MODALIDADE "DEBTOR-IN-POSSESSION" - "DIPS" – REGULARIDADE DO NEGÓCIO – não se pode dizer que os mútuos resultaram de decisão unilateral e isolada de um único acionista controlador. Terceiro, o Conselho de Administração da RENOVA limitou-se a autorizar o AFAC (Adiantamento Futuro de Aumento de Capital), deliberação que não teve caráter impositivo nem obrigatório perante a mutuante CEMIG. Se se considerarem os mútuos como AFAC, a CEMIG (que não é acionista da RENOVA) terá de passar forçosamente a integrar o quadro de acionista, contra a sua vontade e à revelia da aprovação do Conselho de Administração, tanto da RENOVA, como do Conselho da própria CEMIG’’. (TJ-SP - AI: 21590806820208260000 SP 2159080-68.2020.8.26.0000, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 20/01/2021, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 20/01/2021)

    Assim, atualmente, não há posicionamento jurisprudencial consolidado sobre a natureza jurídica e tributação do AFAC, quando analisamos a presença da cláusula de retratabilidade e o prazo de 120 dias para aumento do capital, seja em favor da incidência ou da não-incidência de IOF-Crédito sobre o AFAC.

    Outrossim, pela insegurança jurídica atualmente existente, o recomendável é que as partes sujeitem a contratação a irretratabilidade do investimento realizado pelo investidor, bem como cumpram com o prazo de 120 dias para alteração dos documentos societários. Todavia, caso as partes estejam dispostas a suportar o risco de ir contra essas medidas, é possível sim defender-se nas esferas administrativas e judiciárias, alegando que:

    (i) o prazo de 120 dias foi instituído por meio normativo desprovido de legalidade, não sendo apto um parecer normativo alterar ou complementar legislação federal;

    (ii) uma opção de devolução existente no contrato, quando não exercida, em nada altera a natureza jurídica originária daquele instrumento; e

    (iii) (o simples fato de um AFAC não ser realizado de forma irretratável ou irrevogável, não é suficiente para desqualifica-lo como um aporte de capital, e automaticamente transformá-lo em mútuo.

    Por óbvio, essa análise deverá ser feita caso a caso, posto que tanto o entendimento de equity quanto o entendimento de mútuo são dualísticos entre si e causam discussões principalmente na esfera administrativa, perante a Receita Federal e o CARF.

    Outrossim, como pode ser visto, o tema não é pacífico, sendo que o risco dependerá das previsões contratuais constantes no caso concreto, sendo que a divergência, em sua grande maioria, é ocasionada pela ausência de previsão legal sobre o tema, pela presença da cláusula de retratabilidade e pela alteração social em prazo superior a 120 dias.

    No mais, essas foram nossas principais considerações buscando exemplificar, de forma resumida e sucinta, parte das principais circunstancias que norteiam o contrato de AFAC.

    Por Rafael Diógenes e Gabriela Silvestre Lima Pim

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